O Direito da Família é, talvez, o ramo jurídico em que mais claramente se revela a tensão entre norma e vida. Nenhuma decisão judicial consegue neutralizar os efeitos emocionais de um divórcio, sobretudo quando este é feito num contexto internacional. Quando a rutura conjugal se instala num ciclo de crítica, defensividade e incomunicabilidade, não estamos apenas perante um litígio jurídico, mas diante de uma verdadeira fragmentação relacional, cuja intensidade se agrava em contextos transfronteiriços, com impactos particularmente gravosos quando existem crianças envolvidas.
Daniel Goleman, psicólogo de Harvard, neste sentido, aponta no seu livro Inteligência Emocional que «quando o casal permanece preso no reverberante ciclo de crítica e desprezo, defensividade e mutismo, pensamentos angustiantes e inundação emocional, o próprio ciclo reflete a desintegração da autoconsciência e do autocontrolo emocional, da empatia e da capacidade de aliviar um ao outro e a si mesmo».
É precisamente neste ponto que o Direito é chamado a escolher entre dois caminhos: o da resposta formal, adjudicatória e muitas vezes lenta, e o da reconstrução possível, ainda que imperfeita, das relações humanas, escolha esta que se torna ainda mais exigente quando o conflito extravasa fronteiras e envolve múltiplos ordenamentos jurídicos.
Apesar de amplamente reconhecida como um mecanismo menos invasivo e mais adaptado à complexidade das relações familiares, a mediação continua a ocupar um lugar marginal no ordenamento jurídico português. Este paradoxo torna-se ainda mais evidente quando confrontado com dois dados difíceis de ignorar: por um lado, Portugal apresenta uma das mais elevadas taxas de divórcio na Europa; por outro, é dos países que menos recorrem à mediação para resolver estes conflitos, incluindo aqueles com elementos transfronteiriços.
A questão que se impõe é, portanto, simples: por que razão insistimos em privilegiar o conflito formal quando dispomos de instrumentos mais adequados à natureza dos problemas, sendo que o processo em si gera uma vitimização secundária não só para as partes, como também para as crianças envolvidas, especialmente em cenários de afastamento geográfico e cultural entre progenitores?
Nos divórcios internacionais, a resposta jurídica tradicional no plano judicial centra-se, em larga medida, na determinação da lei aplicável e da jurisdição competente, tarefa confiada ao Direito Internacional Privado. Trata-se de um método que procura aplicar a lei mais estreitamente conectada com a realidade das partes, como se verifica, no ordenamento português, por meio dos artigos 52.º e 55.º do Código Civil, e, no plano europeu, por meio de instrumentos como o Regulamento (UE) 2016/1103, relativo aos regimes matrimoniais, o Regulamento (UE) 2019/1111, em matéria de responsabilidade parental e rapto internacional de crianças, o Regulamento (UE) n.º 1259/2010 (Roma III), sobre a lei aplicável ao divórcio, ou ainda o Regulamento (UE) n.º 1215/2012.
Todavia, mesmo quando este sistema funciona de forma tecnicamente irrepreensível, identificando e aplicando a lei mais próxima da realidade do caso em apreço, o resultado obtido nem sempre corresponde à solução mais adequada no plano humano e familiar. A decisão judicial tende a assumir um caráter padronizado, dificilmente ajustável à singularidade de cada núcleo familiar, sobretudo quando estão em causa crianças e dinâmicas relacionais complexas. Falta-lhe, muitas vezes, a dimensão “à medida” que um conflito desta natureza exige, dimensão essa que a mediação, pela sua flexibilidade e centralidade no diálogo entre as partes, está particularmente apta a oferecer.
É aqui que a mediação revela a sua verdadeira relevância. Ao contrário do processo judicial, que tende a cristalizar posições antagónicas, a mediação procura reabrir canais de comunicação, mesmo quando estes se encontram fragilizados por barreiras linguísticas, culturais ou geográficas. Não há vencedores nem vencidos, mas antes partes que, com o auxílio de um terceiro imparcial, constroem soluções ajustadas às suas circunstâncias concretas.
As vantagens são conhecidas, mas nem por isso plenamente valorizadas. A mediação é, em regra, mais célere, menos onerosa e significativamente mais flexível. Permite soluções criativas, especialmente relevantes em contextos transnacionais, onde as estruturas familiares escapam frequentemente aos modelos tradicionais. Sobretudo, reduz o nível de conflitualidade — um fator decisivo quando estão em causa responsabilidades parentais, frequentemente exercidas em países distintos.
A evidência empírica reforça esta conclusão: estudos indicam que crianças expostas a divórcios altamente conflituosos apresentam maiores dificuldades emocionais e comportamentais. Não é apenas o divórcio em si que mais as prejudica, mas a forma como ele se processa. Quantas vezes uma criança não deseja apenas ver os pais em paz, mesmo que separados? Quantas vezes não é arrastada para o centro do conflito, instrumentalizada por um dos progenitores como peça estratégica num jogo de ressentimentos? A mediação, neste sentido, ao privilegiar a cooperação em detrimento da confrontação, surge como um instrumento particularmente adequado à proteção do superior interesse da criança, inclusive em contextos internacionais por possibilitar uma maior flexibilidade de resultados.
E, no entanto, persiste uma resistência significativa no meio jurídico. Advogados e juízes, formados numa tradição fortemente assente no litígio, tendem a encarar a mediação com desconfiança e ceticismo, ora por receio quanto à proteção dos direitos das partes, ora por inércia institucional. Trata-se, porém, de uma resistência cada vez menos sustentável, sobretudo face ao crescimento das famílias transnacionais.
A mediação não substitui os tribunais, nem pretende fazê-lo. O que propõe é uma relação de complementaridade. Há casos, como situações de violência doméstica ou de profunda assimetria entre as partes, em que o recurso ao juiz é inevitável e necessário. Mas há muitos outros, incluindo numerosos divórcios internacionais, em que o conflito é, acima de tudo, comunicacional, e não jurídico.
Ignorar esta distinção é sobrecarregar desnecessariamente o sistema judicial e, mais grave ainda, perpetuar soluções que, embora juridicamente válidas, são socialmente insuficientes.
A experiência comparada demonstra que outro caminho é possível. Países como a Itália ou a Noruega introduziram sessões obrigatórias de pré-mediação em casos de divórcio. Mesmo sendo meramente informativas, estas sessões prévias conseguiram aumentar significativamente a adesão a este mecanismo, com resultados expressivos em termos de eficácia e redução de litígios. Não se trata de impor a mediação, mas de garantir que as partes a conhecem antes de a rejeitarem.
Portugal poderia — e deveria — seguir este exemplo, especialmente no domínio dos divórcios com conexão internacional, onde os ganhos de celeridade e cooperação são ainda mais evidentes. Questões como o rapto internacional de crianças exigem respostas céleres e sensíveis, que dificilmente se compadecem com a lentidão dos processos judiciais. A mediação, frequentemente utilizada em paralelo com os mecanismos previstos nas Convenções da Haia, permite alcançar soluções mais estáveis e duradouras, preservando, sempre que possível, a relação da criança com ambos os progenitores, mesmo quando estes residem em Estados diferentes.
Naturalmente, não se trata de um instrumento isento de riscos. A eficácia dos acordos depende, em muitos casos, da sua posterior validação jurídica, e as diferenças culturais e linguísticas podem dificultar o processo. Ainda assim, estes desafios não diminuem o seu potencial, mas antes reforçam a necessidade de o aperfeiçoar, sobretudo no plano da cooperação jurídica internacional.
Portanto impõe-se uma conclusão clara: a mediação familiar não é uma alternativa periférica ao sistema judicial, mas um instrumento complementar indispensável a um Direito que aspira ser mais humano, eficaz e próximo da realidade, em particular no tratamento dos divórcios internacionais.
Persistir num modelo excessivamente formalista, sobretudo em matérias tão delicadas como as relações familiares, é ignorar a complexidade da vida concreta. O Direito, mais do que decidir, deve, sempre que possível, contribuir para reconstruir vínculos, restaurar diálogos e promover soluções duradouras.
É neste enquadramento que se torna urgente reconhecer que, em certos conflitos, a melhor resposta não vem de fora, imposta por um juiz, mas nasce de dentro: construída pelas próprias partes, que, apesar das tensões e fragilidades inerentes às relações humanas, encontram na mediação um espaço legítimo de escuta, comunicação e resolução. Isto é particularmente valioso em contextos de divórcio internacional, onde o diálogo se revela, muitas vezes, a única ponte possível entre diferentes ordens jurídicas e realidades culturais.
Autora: Dra. Mariana Dares
Licenciada em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, tendo obtido o Prémio Escolar Machado Vilella, pelo melhor trabalho escrito sobre Direito Internacional Privado. Mestranda em Legal Studies pela Universidade de Bolonha (Itália), com menção em Law, Economics and Finance.