BREVÍSSIMO ENSAIO PENAL SOBRE DESVALOR DE AÇÃO E JUSTIÇA
O Direito Penal português, tal como a vasta maioria dos ordenamentos jurídicos modernos, concebe a possibilidade de punir não apenas em razão do que efetivamente aconteceu, mas também – e, por vezes, sobretudo – em virtude da mera conduta-ação (pre)meditada e (per)formada pelo indivíduo enquanto agente (id est, punibilidade aquém da realização concreta do resultado típico). Desta descrição, tantas vezes rotulada – talvez imprecisamente! – enquanto “punição pela tentativa”, retiramos o conceito-chave de desvalor de ação.
Comumente, distingue-se, no âmbito do ilícito-típico, o desvalor de ação e o desvalor de resultado, termos categóricos amplamente reconhecidos em sede penalista e que remontam à composição normativa figuradora dos ilícitos previstos in legis. O primeiro, o desvalor de ação, refere-se ao reprovável comportamento e sua subjacente intenção à conduta do agente; o segundo, o desvalor de resultado, à concreta e lesiva consequência decorrente dessa conduta.
Um exemplo prático que qualitativamente traduz a punibilidade derivada do conceito-chave de desvalor de ação encontra-se na figura do homicídio na sua forma tentada.
Suponhamos que A., inimigo declarado de B., com deliberada intenção de se vingar, dispara um projétil destinado à cabeça deste. No entanto – quiçá por falta de perícia ou simples erro – acaba por falhar o alvo, e o projétil passa tangencialmente pela cabeça de B., que sai ileso.
Ora, efetivamente, não se encontra concretamente lesado nenhum bem jurídico tutelável – mutatis mutandis, há completa ausência de um resultado típico. Entretanto, dado o grau de reprovabilidade da conduta de A. (scilicet, desvalorada), viu-se o legislador impelido em punir também a mera ação-tentativa, fundamentada justamente no elevado desvalor de ação.
Sem embargo, suscitam-se dúvidas quanto aos limites da punição exclusivamente alicerçada no desvalor de ação. De facto, prevê o Código Penal português a possibilidade de, na ausência do resultado típico, punir-se a tentativa, desde que preenchidos os respetivos requisitos.
Vejamos, contudo – no seguimento do exemplo exordialmente exposto – um cenário alternativo em que B., também inimigo de A., planeava igualmente matá-lo e encontrava-se, no momento da ação desencadeada por A., silenciosamente armado e pronto para consumar a sua intenção homicida. Sucede agora, porém, que o disparo realizado por A. – neste cenário – é certeiro, ceifando a vida de B.
Quid juris quando o resultado típico se verifica, mas encontra-se objetivamente abrangido por uma causa de justificação da qual o agente é alheio?
Indubitavelmente, há manifesta presença, no caso em apreço, do desvalor de ação de A., na medida em que este, deliberada e conscientemente, projeta uma cadeia de atos com vista ao êxito – ilícito – de matar B. Todavia, ao consumar o seu intento, A. situa-se – por fatídico acaso – justificado nos termos da legítima defesa, uma vez que B. se encontrava na iminência de também o matar.
Consequencialmente, indaga-se: deverá A. ser punido apenas pelo desvalor da sua ação, sendo a pena eventualmente diminuída em virtude de se tratar de um crime consumado cujo resultado se encontra objetivamente justificado, ou deverá ser punido como se houvesse também desvalor de resultado, apenas porque esse resultado – apesar de típico – cessou os seus efeitos lesivos por mero acaso, dado que B., secretamente, se encontrava na iminência de o matar?
Deverá ainda o juiz-julgador punir de forma divergente dois agentes com semelhante desvalor de ação, apenas porque um deles, por mera casualidade, encontrava-se objetivamente abrangido por uma causa de justificação que desconhecia? Creio que não.
Em face a estes cenários-limite, impõe-se séria reflexão sobre a legitimidade de um ordenamento penal que admite certa desigualdade na punição com base em fatores meramente acidentais. A fidelidade ao princípio da culpa e à exigência de proporcionalidade penal não deve ser comprometida por elementos aleatórios que escapam ao domínio volitivo do agente. A justiça penal exige mais do que a aplicação cega das suas normas: exige, sim, sensibilidade à substância do agir humano, e não apenas ao desfecho que, por vezes, o acaso molda.
Aluísio José Taveira Rodrigues Alves
Autor: Dr. Aluísio Rodrigues Alves
Licenciado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; diligente e comprometido para com as responsabilidades intra e extra-profissionais, procurando desenvolver e aprofundar conhecimentos tanto jurídicos como técnicos e pessoais.
Áreas de interesse: Direito Civil e Direito Processual Civil.