“O Amor não se impõe por decreto ou sentença, conquista-se com paciência e afeto” [1]
A Lei n.º 141/2015 [2], de 8 de setembro aprovou o Regime Geral do Processo Tutelar Cível (RGPTC), posteriormente alterado pela Lei n.º 24/2017, de 24 de maio, que revogou a Organização Tutelar de Menores (OTM), aprovada pelo Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de outubro.
Este novo regime tem como pretensão regular o processo a aplicar às providências tutelares cíveis, bem como aos respetivos incidentes, e apresenta como principal escopo a celeridade, agilização e eficácia na resolução dos conflitos em benefício da criança e da família, tendo em conta os graves danos psicológicos potencialmente sofridos pela criança.
A regulação do exercício de responsabilidades parentais ocorre no âmbito de processos qualificados como processos de jurisdição voluntária (cfr. Artigo 12.º do RGPTC e Título XV do CPC), vigorando aqui específicos princípios e regras processuais, uma vez que não há “um conflito de interesses a compor, mas só um interesse a regular”, como refere Manuel de Andrade.
Vigorando nestes processos o princípio do inquisitório, que se traduz na liberdade do julgador para investigar os factos, bem como é titular de direitos que lhe permitem coligar provas, ordenar inquéritos, recolher as informações consideradas convenientes, bem como o poder de só admitir as provas que qualifique como necessárias e convenientes. Não se encontrando o julgador sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo adotar em cada caso a solução que ache mais justa e adequada (cfr. Artigos 986.º e 987.º do CPC), sendo as decisões pronunciadas segundo critérios de estrita conveniência e de oportunidade (cfr. Artigo 988.º/2 do CPC).
Esta modulação distinta dos processos voluntários justifica-se pelo interesse fundamental do menor que se pretende tutelar. Tutelando-se, assim, por um lado o superior interesse da criança, e por outro lado, a igualdade dos progenitores.
O processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais tem lugar quando deixa de existir uma comunhão de vida entre os progenitores, em que se torna imperioso regular determinados aspetos, como o regime de convívios, determinar o montante da pensão de alimentos, bem como alcançar acordo relativamente às decisões necessárias a tomar em relação ao menor.
Prevê-se que, em caso de desrespeito do acordo de regulação das responsabilidades parentais ou da decisão judicial, se deve aplicar como consequência o disposto no artigo 41.º do RGPTC, que dispõe que “pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respetivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.”
Entendendo-se, de acordo com o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 26 de outubro de 2017 [3], que à luz do disposto no preceito suprarreferido se deve ter como válido o entendimento de que “só o incumprimento grave e reiterado do progenitor remisso justifica a sua condenação em multa”. Sujeitando-se, assim, a aplicação de sanções pelo incumprimento à ponderação e análise dos factos concretos, por forma a permitir verificar se existiu culpa e ilicitude por parte do progenitor remisso e, ainda, se as mesmas revestem uma gravidade que imponha ou justifique a condenação do progenitor remisso.
Bem como, para haver lugar a uma indemnização, nos termos do artigo 41.º/1 do RGPTC, não é suficiente que se demonstre que houve incumprimento, sendo também necessário que se demonstrem verificados os pressupostos da obrigação de indemnizar por factos ilícitos, uma vez que tal condenação não é uma consequência automática da ocorrência de incumprimento. Sendo necessário, para esse efeito, demonstrar que o incumpridor criou uma situação culposa, reiterada e grave que mereça um efetivo juízo de censura.
Assim, e no que concerne quanto ao regime de visitas, o incumprimento só assumirá relevância se for significativo e se pela sua gravidade se demonstrar como provado que levou a uma verdadeira rotura na relação habitual entre a criança e os seus progenitores. Devendo ter-se como parâmetro para determinar a gravidade do incumprimento o critério primordial do interesse da criança.
Mas e se for a criança, de acordo com a sua vontade, a incumprir tal regime pode o incumprimento ser considerado doloso e imputável ao progenitor?
O n.º 1 do artigo 3.º da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança [4] dispõe que “todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas, ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridade administrativa ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança”.
Ainda no seu artigo 12.º consagra que a criança tem direito a opinião e a exprimi-la livremente em relação às questões que lhe digam respeito. Tal entendimento é reiterado também pela Convenção Europeia sobre o exercício dos Direitos das crianças [5] no seu artigo 3.º, que prevê o direito da criança a ser consultada e a exprimir a sua opinião.
Ora, atendendo à circunstância de se estar perante processos de jurisdição voluntária, guiados por princípios ou critérios de oportunidade e conveniência será que não deveria, na situação do incumprimento ser provocado única e exclusivamente pela criança, aplicar-se a exclusão de o hipotético incumprimento por ser conveniente para o menor.
Tal entendimento foi peticionado em sede de recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça [6] (Acórdão de 30 de novembro de 2021), onde se invoca que a possível condenação de um dos progenitores nos termos do artigo 41.º do RGPTC, quando estes se limitem a respeitar a vontade e desejo da criança respeitando assim o seu superior interesse, viola o preceito legal, na medida em que não se verificam os critérios para tal aplicação, nomeadamente a existência de dolo.
Terminando a peticionar-se como improcedente o incumprimento das responsabilidades parentais suscitado por não provado, pois tal incumprimento não se deve à vontade do progenitor, mas antes à vontade da criança. Não se concebendo, assim, a hipótese de tal comportamento poder ser considerado como ilícito grave e doloso imputável ao progenitor e ser sancionado pelo artigo 41.º do RGPTC.
Assim, atendendo à natureza destes processos de jurisdição de menores, ao seu objetivo, de garantir o superior interesse da criança, e atendendo aos critérios de oportunidade e conveniência, deve-se respeitar e valorar a vontade da criança, quando esta tenha maturidade e discernimento suficiente para saber o que é melhor para si.
Devendo nesta senda os juízes decidir atendendo à singularidade de cada caso, criando jurisprudência, mas que não determine a aplicação de uma solução estandardizada para todos os casos. Impondo-se, antes, uma apreciação distinta dos casos que em que os progenitores compelem a criança a incumprir, dos casos em que tal incumprimento se deve única e exclusivamente a uma circunstância de força maior, que é a vontade livre e esclarecida da criança.
Assim, se ditando que a criança não possa ser tida como propriedade dos progenitores ou terceiros, mas antes como um ser autónomo e sujeito de direitos, respeitando-se a sua vontade livre e esclarecida, como é tutelado pelo direito fundamental do direito à infância previsto no preceito 69.º da Constituição da República Portuguesa.
Concluindo-se com as palavras de Rui Alves Pereira [7], que alude a que “nos dias de hoje reclama-se por uma cultura da criança enquanto sujeito de direitos, em detrimento de uma cultura de “posse” dos progenitores”.
[1] Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 06/02/2005, Relator: Álvaro Rodrigues, Processo: 946/05-3
[2] https://dre.pt/dre/legislacao-consolidada/lei/2015-70215261
[3] http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/86c25a698e4e7cb7802579ec004d3832/d16314e596d11161802581fa00358774?OpenDocument
[4] https://www.unicef.pt/media/2766/unicef_convenc-a-o_dos_direitos_da_crianca.pdf
[5] https://files.dre.pt/1s/2014/01/01800/0053400543.pdf
[6]https://www.direitoemdia.pt/search/show/4db23fddd6d773ccdadc482bfb92443c1f46089f6ed9e1e0f3c9f6092c9126d1?terms=incumprimento%20da%20regula%C3%A7%C3%A3o%20das%20responsabilidades%20parentais
[7] http://julgar.pt/por-uma-cultura-da-crianca-enquanto-sujeito-de-direitos-oprincipio-da-audicao-da-crianca/
Autora: Dra. Elsa Pereira
Mestranda em Ciências Jurídico-Forenses pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.